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建设工程造价司法鉴定的理论及应用难点分析(2022年度工程造价学术论文一等奖)

  • 2023-05-05 10:01:44
建设工程造价司法鉴定的理论及应用难点分析
(2022年度工程造价学术论文一等奖)
萍乡市鑫源工程造价审计有限责任公司 吴娇 肖鹏
【摘要】近几年来,建筑行业之间的竞争越来越激烈,建筑企业的利润也随着竞争的增大变得越来越少,强竞争少利润的情况下使工程项目的矛盾也加大,而且建筑项目本身的的复杂性、可变性使建筑施工合同的纠纷也不断增加。对此增加的矛盾无法解决最终诉之法庭,而法院由于工程专业的知识的限制,往往委托第三方工程造价鉴定机构对其发生的工程造价进行司法鉴定,最终由鉴定机构出具鉴定意见,法院将此作为审判的依据。本文简述了工程造价司法鉴定基本原则及基本的工作流程,也就工程造价司法鉴定现状及相关实践应用难点进行了浅析。       
【关键词】工程造价;司法鉴定;现状;难点
 一、引言
   工程造价鉴定是指工程造价鉴定机构接受人民法院或者仲裁委员会的委托,对涉案的工程造价运用专业的造价知识对鉴定内容进行分析并出具鉴定意见。发承包单位由于在施工合同的条款问题无法达成一致意见或者明确不了双方的责任的问题,致使后续出现矛盾,产生合同纠纷,使建设工程造价问题无法达成和解最终请求法院进行解决。出现此类矛盾纠纷时,法院或仲裁机构就会委托鉴定机构对涉案工程的工程造价进行司法鉴定,鉴定机构的鉴定意见也成为案件审判的重要依据,甚至会直接影响当事人的直接利益。
二、司法鉴定工作原则及基本流程
1.司法鉴定工作的基本原则
(1)遵循独立、公平、公正的原则
   在工程造价司法鉴定过程中,鉴定机构作为中立的一方,应遵守《建设工程造价鉴定规范》等相关规定,根据自己的专业知识及相关经验对鉴定事项作出独立、公平公正的判断。对于当事人双方发表的意见其是站在自身的角度和利益上作出的意见,鉴定机构的鉴定人员应理性判断,不受其干扰作出独立,公正的判断,切记有任何偏见和主管臆断。
(2)鉴定证据的真实性原则
   鉴定机构在进行工程造价司法鉴定活动时,首先接触到的是法院或仲裁机构移交的鉴定材料,对法院或仲裁机构移交的所有质证过的证据材料,鉴定机构坚守的第一原则应该是认定该证据是真实的,不对证据材料不认可。而且鉴定机构依据该移交证据材料对鉴定事项作出判断评定。
(3)合同约定有效为前提的原则
   对于当事人双方签订的包括施工合同、补充协议、工程变更签证等工程施工前期及过程中发生的有效资料是体现当事人的真实意愿及工程真实发生的事实依据,所以在鉴定过程中鉴定人员应按合同约定作为依据,对于其约定是否合理、有效,鉴定人员无权也不应该作出判定。
但实际工作中我们发现在合同约定的某些条款是作为鉴定依据,而其自身的矛盾性致使鉴定工作难以继续,这时候鉴定机构就需要向法院提出该问题的存在,与法院进行有效的沟通,是否对出现的矛盾及争议点作出选择性鉴定意见,以便法官在审判时作参考使用。
2.工程造价司法鉴定工作主要流程
   工程造价司法鉴定工作一般流程包含:①接收鉴定委托;②交接质证的证据资料;③确定鉴定范围组织鉴定人员;④编制鉴定方案;⑤初步鉴定;⑥必要的进行现场踏勘及询问;⑦对工程造价的计量与计价;⑧鉴定机构内部的审核及复核;⑨必要的工程对量及询问;⑩征求意见稿;⑪当事人反馈意见鉴定机构进行答复;⑫出具正式的鉴定意见书。
在确认接受委托函后,鉴定机构应首先明确该案件的鉴定范围,对鉴定范围模糊或者内容不够明白清楚的应及时反馈,明确鉴定事项。对法院及或者仲裁机构移交的鉴定资料应及时查阅,对项目需要补充的资料应及时告知,并发出资料补充清单明确补充期限。必要的现场踏勘工作:鉴定机构根据案件的实际需要,判断是否需要去现场进行踏勘,如若需要现场踏勘则鉴定机构应向法院或仲裁机构发出踏勘通知书,在法院的法官组织下,造价鉴定人员、双方当事人对施工现场共同进行现场踏勘,并做好现场踏勘记录。当事人出具的反馈意见鉴定机构应仔细分析,对应该修正的理应修正,对无需更正的内容可直接出具最终的鉴定意见。
三、工程造价司法鉴定工作的现状
1.工程造价司法鉴定相关法律体系仍不完善
   从目前的立法情况中发现,对工程造价鉴定适用的相应法律法规还不完善,存在缺陷,这是由于工程造价鉴定工作发展时间较短,工程造价的特殊性、复杂性。
   现行相关规定如下:《关于司法鉴定管理问题的决定》,《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条规定;最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)(二)等。但这些规定不足以去解释现在存在的工程造价司法解释,对鉴定过程及鉴定结果会造成偏差,也影响了审判结果。
2.缺少专门的部门管理、监督
   由于工程造价司法鉴定的专业性、复杂性,目前尚未建立完善的鉴定体质,对鉴定机构的准入门槛、执业能力缺少专门的部门管理。在实际的司法鉴定中,往往由法院或者仲裁机构进行鉴定机构的选取,而对于鉴定机构的选择标准是什么目前未有明确的规定,往往依赖于鉴定机构是否具有造价咨询资质,作为法院无法全面掌握鉴定机构能否具备全面地解决工程造价纠纷的能力。
3.鉴定机构鉴定人员的能力水平不足
   工程造价司法鉴定不单单是对工程的一项鉴定,其涉及的内容包含法律法规、工程专业技术、经济等方面。而现实是目前很多鉴定机构的鉴定人员往往作为工程造价专业人员,对其专业技能掌握比较好,但其他方面例如法律、财务等方面的知识尚缺失,知识面的不全面也给造价鉴定带来一定的局限性,出具的鉴定意见书难以保证其的质量,因此会造成误判的发生,不能保证司法公正。
   目前司法鉴定人员的水平有高有低,鉴定人员往往依赖于自己拥有的造价知识及工作经验对所接受的司法鉴定作出判断。对于鉴定人员的专业水平并没有什么考核标准,对其水平无法进行测量。
4.司法鉴定越权、以鉴代审
   在工相关的法律法规不健全的情况下,司法鉴定机构常常会出现以鉴代审的现象。
   鉴定资料是进行工程造价鉴定的依据,直接影响鉴定结果。工程造价司法鉴定过程中所依据的证据材料需质证后方·可使用,作为案件的证据材料该材料是否取舍应由案件的法官作出判断,这也是法官的审判权。但在目前处理案件过程中,法院会将此权利转于鉴定机构,将工程有关的材料直接所移交给鉴定机构,而鉴定人员由于缺少法律的相关指导,在不知情的情况下越权对鉴定材料作出了判断。
   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定中属于诉讼证据材料之一,是用以证明案件事实的材料,鉴定意见是否被采信,属于审理法院认筹范畴。所以在鉴定过程中,鉴定人员切记不能“以鉴代审”,应根据移交的送鉴材料作出整合,进行梳理,对不同的证据材料作出不同的意见,对事实、证据清楚准确的形成确定性意见;对于有争议且当事人无法达成一致的事实在委托人的同意下作出选择性或者推断性意见,供委托人判断使用。
四、工程造价司法鉴定应用难点
1.确定准确的鉴定依据,制定合理的鉴定方法
   由于工程类型的不同,工程造价鉴定人员需对工程内容进行分析,最后找出最适合的鉴定依据和鉴定方法,保证鉴定结果的合理性、公平性。
   工程造价司法鉴定资料及依据包含以下内容:①委托书;②起诉书、反诉书、庭审记录;③经质证的建设工程施工合同、图纸、招投标文件、工程变更、现场签证等施工过程中发生的资料;④现场踏勘记录、询问笔录等。
   在接受司法委托时应明确鉴定范围,避免鉴定事项超出委托鉴定范围。鉴定的证据材料必须是经过双方当事人质证确认的。由于案件的不同,工程内容的不同,专业性质的限制,涉及的方面涉及到经济、工程技术、法律等,在选择鉴定方法时应多重考虑。
2.鉴定机构的的正确定位
   鉴定机构是受法院或者仲裁机构的委托对鉴定事项作出鉴定意见,对于鉴定过程中需要补充鉴定资料、对现场勘踏的事项均由法院或者仲裁机构传达或者组织,鉴定机构不与双方当事人直接联络。
   造价机构安排的鉴定人员是专业技术人员而非司法审判人员,不具有审判权。在造价鉴定中对于当事人提交的资料证据对于当事人双方都是利于自己一方的,对于存在的异议资料不属于鉴定人员的判断范围,资料是够有效需法官进行判断,鉴定机构在鉴定中应找准自己的定位,避免以鉴代审的情况出现。
3.与委托单位的有效沟通
   鉴定机构是在法院的委托的鉴定范围进行鉴定,但实际工作中鉴定事项往往涉及的方面很多,而鉴定机构大部分在造价专业领域比较精通,对于法律、经济方面的专业内容知之甚少,所以在鉴定过程中鉴定机构应加强与案件法官的沟通,对于案例的整体情况进行了解,对于自己出具的鉴定意见要能够满足案例审判使用。对于需第三方专业机构出具意见时应与法官进行有效沟通,使出具的鉴定意见更加准确,更有说服力。
4.鉴定人员的合理安排
   司法鉴定涉及的专业很多,加之工程造价鉴定过程的复杂及困难性,这就要求鉴定机构鉴定人员需具备很强的专业水平、良好的沟通能力及准确的表达能力。鉴定机构在选择人员应根据项目需求选择合适的人员担任,这样才能更好的,更快的使鉴定项目完成,充分发挥鉴定机构的作用。
五、结束语
   工程造价鉴定意见对案件的审判结果有很大的关联性,由于工程造价司法鉴定的复杂性、复杂性要求鉴定机构要遵守基本的鉴定原则,要求鉴定人员具备更强、更全面的专业能力。在实践工作中也要求司法部门与造价管理部门需要加强沟通、协调、监督,对司法鉴定中存在的问题进行总结讨论,不断改善鉴定司法程序,改进鉴定方法,促进工程司法鉴定更加完善。